1、关于是否构成表见代理：

2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。该意见指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该指导意见要求：各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

2、如何判断被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的工程款应否承担连带还款责任：

（一）缔约主体。合同是平等民商事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，合同当事人依据合同只能向合同中的对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。根据合同相对原则，判断被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的工程款应否承担连带还款责任，首先应审査缔约主体。第一种情况，挂靠方以自己名义与实际施工人订立合同，虽然合同可能会因挂靠或违法分包而归无效，但根据建设施工合同司法解释的规定，实际施工人仍可就其已完成工程量的质量情况，向合同相对方主张相应权利。而被挂靠人并非缔约主体，不应当对挂靠人的债务承担连带责任。第二种情况，挂靠人以被挂靠人的名义与实际施工人订立合同，实际施工人主观上善意，且依据一定事实，相信或认为挂靠人具有代理权，如被挂靠人对挂靠人的职务委托等，在此认识基础上与挂靠人签订合同，即挂靠人的行为构成对被挂靠人的表见代理。虽然此时，合同的名义上的权利义务主体与实际权利义务主体并不一致，但被挂靠人作为名义主体亦应承担责任，其承担责任后可再向挂靠人追偿。

(二）是否明知挂靠关系。《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思 表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第三种情况，挂靠人以被挂靠人的名义与实际施工人订立合同，实际施工人明知二者间的挂靠关系，则可理解为实际施工人在签订合同时即已充分知晓真实的合同主体，其与被挂靠人之间并无直接的法律关系,其与挂靠人之间的虚伪通谋行为不能对名义的合同主体被挂靠人产生法律效力，因而被挂靠方不应承担还款责任。

(三）被挂靠人对挂靠人欠付工程款承担连带责任的法律规定。《民法总则》第一百七十八条

第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。“作为一种负担沉重的严格法律责 任，连带责任应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。为加强 对农民工合法权益的保护，建设工程司法解释一第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实践中许多实际施工人会援引法条，突破合同相对性向被挂靠人主张工程款连带支付责任。然而，准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。因此其适用应受严格条件限制。被挂靠人不是上述第二十六条规定中的发包人，因此，实际施工人无权突破合同的相对性原则，要求被挂靠人承担连带责任。即除合同中列明的主体为被挂靠人，且实际施工人为善意的情况下，被挂靠人方才应承担责任。

最后，从民商法等价有偿原则的角度理解，被挂靠人与挂靠人之间是资质借用关系，被挂靠方违法出借资质，并收取一定比例的管理费，从双方权利义务及管理费与连带责任的金额比例悬殊可以看出，管理费的对价显然不是对挂靠人的债务承担连带担保责任。从本质来看，违法出借资质的责任属于行政责任，要有效地杜绝挂靠行为，应当由行政部门严格按照法律法规给予相应行政处罚，而不应依靠加之以连带责任来实现。