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质保金预留的比例,返还的时间如何约定有效?未约定如何处理?

2020-12-31 17:39:32

施工合同中约定的质保金预留比例和返还期限与《建设工程质量保证金管理办法》的规定不一致是否有效,要从以下几个方面考虑:

首先,根据合同的签约时间分两种情况讨论:如果合同签订在先,《办法》在后,根据我国《立法法》规定,除特殊情况,我国法律不溯及既往,即对法律生效前的行为没有溯及力,因此,合同约定有效。尽管有些约定不尽合理,例如:有些施工合同约定,质保金的返还期限为该分部工程的保修年限,如果说是地基基础与主体结构则为设计年限,可以长达几十年。

另一种情况是《办法》在先,合同签订在后,比如《办法》已将预留比例调整为3%,可有些业主单位还要求预留5%,《办法》已规定,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金,但还是有些业主单位在招标时收了履约保证金,施工过程中又扣质量保证金。这些约定的效力,在此前的司法实践中,大多被认定为有效,理由是《办法》是由住建部和财政部颁发的部门规章,并不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,尚不能根据《合同法》违反法律、行政法规强制性规定的合同无效而认定无效。但现在的情况有所变化,2019年11月4日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》,其中第31条规定:违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。

上述《办法》是根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》精神而制定的,在该通知中,国务院指出:“清理规范工程建设领域保证金,是推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施,有利于减轻企业负担、激发市场活力,有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。”由此可见,《办法》的执行有利于在新形势下进一步规范市场秩序,切实减轻企业负担,促进经济结构进一步转型,与国家宏观经济政策的调整密切相关。

因此,认定违反《办法》强制性规定的约定无效,以司法的强制力保障《办法》的全面实施,有利于国家宏观政策及时有效的全面实施。基于此,倾向于应认定违反《办法》强制性规定的约定无效。当然,《九民会议纪要》的规定刚出台不久,司法实践中对此类问题如何认定、尺度如何把握还有待于观察,但不影响施工企业据此提出认定约定无效的诉求。