关键词：合肥律师 合肥律师事务所 房地产与建设工程 工程结算
施工企业对建筑材料及人工费大幅涨价的应对策略
摘要：固定价款，尤其是明确约定风险自担的工程项目。面对建筑材料及人工费大幅涨价，如果按照中标时的价款约定，施工单位无疑将面临着严重的工程亏损，建设单位可能享有了物价上涨的收益，但施工单位却背负了材料人工费价差的巨债，有失公允。如何合法有效利用情势变更原则，适当调整价款以维护施工方的权利，成为当下施工企业极为重要的课题之一。
关键词：材料涨价；人工费涨价；情势变更；固定价款；商业风险
一、建设工程领域材料及人工费大幅涨价的背景及现状
建设工程领域，材料款往往占到工程总造价的60%，目前工程价格方式普遍采用清单计价，并且绝大部分工程在招标时明确规定对材料涨价不予调整。
但建筑材料的价格受众多因素影响，尤其是自然灾害和政策调整的影响较大。近年来环境保护的力度越来越大，这直接缩减石材、钢材、混凝土等材料的生产和供应，自然导致建筑材料价格大幅上涨。
以安徽为例，自实施蓝天行动方案以来。政府对全省多家钢材生产加工企业进行严查，安徽多家钢材企业被责令停产。石料加工领域，以长丰为例，长丰县政府对所在县石料加工企业进行整顿，仅保留四个石料加工点，其他石料加工点进行全部取缔拆除。
诸如此类的环保政策措施直接导致安徽省自6月至12月以来，建筑材料价格出现持续直线式上涨。有的直接导致建筑企业的施工成本增加10%以上。仅合肥地区政府投资的工程项目，因钢材涨价，增加的施工成本便有几十亿。
近期笔者受到多家本地施工企业和项目负责人的紧急约谈，商讨解决方案。虽然材料涨价问题，是施工企业经常遇到的商业风险，但因如此严厉的环保政策和如此大力度的执法问题所导致材料涨价，是近年来的新动态和新事件。因而有必要以此为契机、结合最新的法律动态以及全国法院的裁判数据，对材料人工费大幅涨价问题作出系统性分析，以分析施工企业当下面临的现实问题，并为施工企业提供解决问题的思路。
二、情势变更原则的理论基础和法律规定
公平原则一直是我国法律所追求的重要原则。根据民法原理，情势变更的适用条件为：1、须有情势变更之事实；2、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前；3、情势变更是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质；4、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
1999年我国通过并施行的《合同法》第五十四条就明确规定，因重大误解或在订立合同时显失公平的，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。
此外2009年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
至此，情势变更，从学术界的情势变更原则正式在我国法律中确立，并成为一项具体的制度。在《合同法》规定的众多合同类型中，关于建设工程施工类合同是否适用情势变更原则的问题，是争议最多也是争议最大的。但因其合同周期较长、履行的不确定因素较多、涉案合同标的巨大等特点，合同当事人对情势变更制度的需求也最为强烈。情势变更制度一直是施工企业寻求风险规避的重要制度，也是法律给予施工企业利益保护的重要武器。
三、以情势变更原则诉求调整价款的案件判决数据分析
我国法律给予了施工企业情势变更的权利，然而在合同法颁布初期以及合同法司法解释二颁布前后，并未得到广泛认同。但通过我国裁判文书系统公布的相关判决来看，目前情势变更的案例有了新的发展趋势。
以往材料大幅涨价即便造成施工企业严重亏损，甚至带来严重社会问题，但都会被法院认定为《合同法司法解释二》规定的商业风险，工程价款不予调整，尤其是众多招标文件和施工合同中明确约定对材料的市场价格变动不予调整。近年来，众多项目大凡有证据证据显示材料或者人工费涨价幅度较高，并且有证据证明明显不公，法院往往都会倾向于适用情势变更。目前支持的案件数量已占达此类案件总量的四分之一，而且还呈现上升趋势，具体裁判数据如下：
（一）撤销之诉案由，诉求情势变更的案例分析
自2012年至2017年12月，以确认合同无效案由起诉的工程合同案件仅有2起，支持情势变更的案件是河南省南阳市中级人民法院2015南民一终字第00067号民事案件，占比50%。裁判理由是，建设单位国土资源局的工程预算价高于合同价，双方产生争议，施工单位一度停工，国土资源局领导在过程中答应按照预算价支付，但后期未履行，施工单位申请按照当时实际造价进行评估，最终法院以合同履行中发生情势变更，因而支持了施工企业的情势变更请求。
（二）建设工程合同纠纷案由，未适用情势变更原则的案例分析
以建设工程合同纠纷的案由，请求变更价格条款或解除合同的案件共241起（包含了法院重复上传的18篇），未适用情势变更原则的案件有（189起），判决驳回情势变更请求的裁判理由和典型案例如下：
1、合同约定工程造价为固定包死，施工方作为具有相应资质的建筑公司，有能力也有责任在了解情况、知晓合同约定的情况下确定自己在履行合同时的权利义务，也完全有能力预见到相应的风险。建筑材料及人工费上涨等变化应属于商业风险，这种商业风险具有可遇见性，并不能等同于情势变更，带来的结果最终应由当事人承担。（珠海市金湾区人民法院，案号：2011珠金法民二初字第151号）
2、施工方举证不能，未能提供证据证明购买材料或者安排人员施工，发生在涨价期间。或者没有有效证据证明发生数额，因而无法适用情势变更。（常熟市人民法院，案号：2012熟民初字第0710号）
3、因材料及人工费上涨，即便双方签订了补充协议，但补充协议改变了中标合同的工期、价款、结算依据等实质性条款，补充协议应属无效，或者双方签订的施工合同本身被法院认定无效，那么情势变更的前提便不复存在。（吉林省高级人民法院，案号： 2014吉民一终字第27号；合肥市中级人民法院，案号：2014合民一终字第02073号；安徽省高级人民法院案号：2013皖民四终字第00036号）
（三）建设工程合同纠纷，适用情势变更原则的案例分析
以建设工程合同纠纷的案由，请求变更价格条款或解除合同的案件共241起（包括法院重复上传的18篇），适用情势变更原则的案件有（52起），案件支持率为23.3%，其中裁判意见和典型案例如下：
1、建设单位存在违约导致施工单位开工延期，延期开工后材料或人工费用上涨类案件；
（1）施工期间，建设单位多次变更工程项目，造成工期延误，在此期间的建筑材料人工费涨价，属于施工企业不能遇见的根本性变化，参照最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知[法发（1993）8号]之规定，并结合本案的实际情况，对建筑材料及人工费差价损失予以支持。（广西壮族自治区高级人民法院，案号：2005桂民一终字第45号）
（2）建设单位的停工通知、双方当事人达成的会议纪要、审计报告、结算单等，证明施工单位在履行施工合同期间，存在情势变更的情形。（山东省高级人民法院，案号：2013鲁民一终字第405号）
（3）建筑行业的惯例，一般订立合同时将建筑材料等的上涨下跌风险约定为5%，该5%原告应当能够预见，无论是否被告违约，均由原告自负比较合理。但因为客观原因，现场无法在经过三通一平后按照约定时间达到开工条件，因而
在该时段也不可避免的存在钢材和人工涨价问题。（义乌市人民法院，案号： 2012金义民初字第592号）
（4）建设单位三通一平延迟，延期后的材料采购、人工费涨价的部分予以支持。（安徽省高级人民法院，案号：2014皖民四终字第00278号）
此外，湖南省衡阳市中级人民法院，2015衡中法民一终字第223号判决，以及湖南省常德市中级人民法院，2014常民再字第45号判决等，均属于建设单位违约类案件，法院从而判决支持情势变更的主张。
2、政府通过行政干预经济活动，即主管部门发函调整差价损失类的案件；
（1）建设行政主管部门为稳定建筑市场和确保工程质量，专门发出通知指导建设单位与施工单位重新协商和调整钢材的结算价格的文件。虽然施工单位与建设单位签订合同和制作预算时应当预计到各种风险的发生包括价格波动等，但因价格波动异样，按照公平合理原则酌情分担。（佛山市中级人民法院，案号：2005佛中法民五终字第852号）
（2）政府部门明确规定，凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，即使是采用固定价格的工程，也应列入调整范围，按照合同约定价格结算工程款显失公平。（湖南益阳市中级人民法院，案号： 2011益法民一终字第91号）
（3）重庆市交委渝交委路〔2008〕21号文件规定：“钢材涨幅度大于5%时，由业主全额承担价差金额”；重庆市建委渝建发（2008）1号文件规定：“我市部分建筑安装材料价格涨幅较大……”、“凡本市行政区域内的在建工程项目，不论何种计价和承包方式，建设单位、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整建筑安装材料价格。（重庆市高级人民法院，案号：2011渝高法民终字第00315号）
（4）根据《辽宁省建设工程造价信息动态管理暂行办法》的规定，禁止投标人承担无限风险，价格风险应由承、发包双方共同承担。材料费价格与原合同价格对比，涨幅均超过5%，建设单位实际受益。材料费价格上涨的风险，应由原、被告共同承担。（辽宁省沈阳市中级人民法院，2015沈中民六终字第667号）
3、材料及人工费涨价，导致施工企业没有利润甚至低于成本价的，法院考虑显失公平，从而适用情势变更。
（1）原合同的约定低于成本价，合同签订后建材价格暴涨，按照成本价有失公允。（湖南益阳市中级人民法院，案号：2011益法民一终字第91号）
（2）从工程利润入手，考虑施工企业利润一般不足10%，而涉案的材料涨价幅度远远高于10％，超出施工企业的可遇见范围，因而符合情势变更，应予调整。(浙江桐乡市人民法院，案号：2013嘉桐民初字第2434号；吉林省长春市中级人民法院，案号：2017吉01民终1038号)
4、政府行为或者第三方行为导致材料、人工费用上涨类案件；
（1）开工后，工程所在地被政府列入禁止现场搅拌混凝土的范围，施工单位在此之前也并不知情，该项政策变化属于不可归责于当事人的情形，因而属于情势变更。（南京市江宁区人民法院，案号：2012江宁汤商初字第22号）
（2）政府政策性调整，取消某类项目的施工，法院考虑房产开发除了商业性质，还承载着社会等公共利益性质，因而认定客观情况发生了重大变化，构成情势变更。（四川省绵阳市中级人民法院，案号：2016川07民终2465号）
5、施工单位主动固定证据，并努力通过诉讼维权的其他类案件
（1）施工单位向当地人民政府发布《关于要求补贴材料款价差的请示》要求政府给予其相应的材料补差款，结合其他证据材料，可推定建设单位对材料价格变动风险由施工方负责予以了变更，因而适用情势变更原则。（浙江省高级人民法院案号：2009浙民终字第49号）
（2）合同内的材料及人工费不予调整，但因工程量增加部分的材料及人工价差，应当按实结算，合同外的涨价部分应由建设单位承担。（上海市青浦区人民法院，案号：2009青民三民初字第2829号）
（3）关于材料人工费用涨价问题，施工单位发函主张，但建设单位未予答复，按约定承担后果。（最高人民法院，案号： 2013民申字第996号）
（4）人工费政策性调整，虽然招标和合同中对人工费有明确规定，法院以情势变更直接按照政策性调整后的内容判决。（湖北省宜昌市中级人民法院，2017鄂05民终1180号、终1175号；湖北省当阳市人民法院，2016鄂0582民初858号、859号）
（5）合同约定按照混凝土采用集中搅拌（预拌）混凝土，但结算按照非集中搅拌混凝土计价。施工中，施工单位多次发函调价并且有供应商的调价函。建设单位也同一使用商品混凝土，因而适用情势变更，调整混凝土价格。（江西省高级人民法院，2017赣民终147号；江西省宜春市中级人民法院，2014宜中民四初字第1号）
四、施工企业处理建筑材料及人工费大幅涨价问题的律师建议
第一，区分建设单位违约或者其他不可抗力因素，优先适用违约责任或者不可抗力的法定免责事由。
其中建设单位擅自更改工程量、未做好三通一平等违约情形的，施工单位完全可以主张违约索赔，这样的方式无须适用情势变更，并且这样使材料人工费调差变成违约索赔，这只需做好违约事实和损失数额的证据固定即可。
而诸如台风、地震、冰雹等自然灾害，征收等政府行为，罢工等社会异常事件这些情形则构成合同法的不可抗力。而不可抗力有如下特征：首先，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；其次，不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；最后不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。如果施工过程中发生诸如此类因素的，完全可以主张不可抗力，从而变更价款或解除合同。
因而施工单位应当将材料人工费涨价的因素，进行分析，优先找到其他更快捷和稳妥的方法去行使救济权利。
第二，通过相关行业，建议或促使政府主管部门发布文件，对特定时期或因特定事件引起的材料、人工费涨价问题进行调整。
即便招标文件或者合同中明确约定价格包死，但大额的材料人工费必然涉及到大型生产性企业及众多农民工就业的社会问题，如果政府对大额的价差不予关注和监管，在特定情况下势必会带来施工企业经营问题或者影响社会稳定。因而，通过历史文件和法院案例可以看出，政府主管部门对材料人工大幅涨价问题还是持有积极的态度，通过行政的手段适当干预合同的约定，以维护社会的稳定。
第三，施工企业行使好自身的权利，穷尽私力救济，并及时做好证据固定。
虽然最高院对于情势变更原则，曾今发布过“关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（简称《适用通知》），该通知特别强调，对于情势变更制度，“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。”但并不是禁止适用该原则。
相反，很多施工企业自己放弃了救济的机会，有的甚至选择静观其变或者选择其他逃避问题的方式对待材料人工费涨价。等到资金链断裂或者工程严重亏损的情况下再想办法维权，但那时为时已晚，无力救济。
通过分析189起未支持情势变更原则的案件，其中很多案件是施工企业未能固定涨价事实的发生的证据、固定发生应调价款数额的证据以及其他自身未能遇见或者显失公平的证据。虽然法律有了调价的规定，但因证据搜集不充分或者开庭阐述理由不充分，法院便无法适用情势变更原则。
因而，施工企业除了做到上述前两项工作外，还应当穷尽一切手段，按照合同向建设单位或者监理单位发函、现场做好签证、及时向主管部门申请、固定材料供应商的调差通知函、做好价差的审计工作，甚至通过其他方式与建设单位达成补充协议等。
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